某依法必招政府投资工程，公示期间，第二中标候选人A对评标结果提出异议，理由是第一中标候选人B在信用中国被纳入严重失信行为名单，根据该省的《公共信用信息管理条例》，应当取消其中标资格，招标人对照招标文件发现，招标文件没有对信用中国上纳入严重失信行为名单后投标无效的否决条款。针对该案例如何处理，形成了两种观点。

第一种意见认为：B投标无效。理由是该省的条例明确规定，纳入失信名单的限制其参加政府采购，政府投资项目招标投标，国有土地招标、拍卖、挂牌等公共资源交易活动

第二种意见认为：B投标有效。因为招标文件未明确规定。该省的《公共信用信息管理条例》属地方性法规，评标委员会只能根据法律、行政法规以及招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。

分 析

▲ 正方观点（异议不成立，第一中标候选人投标有效）理由

1. 区分效力性规范与管理性规范。查阅该省的《公共信用信息管理条例》，没有找到如果允许失信名单投标人参与投标会导致招标投标无效，因此对纳入失信名单限制投标是管理性规范而不是效力性规范，违反管理性规范的法律后果由招标人承担。

中国招标投标协会专家李德华老师认为，招标的目的是签订合同，而根据《民法典》第一百四十三条，违反法律、行政法规的强制规定才无效，且最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第四条也明文规定“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，该条例属于地方性法规，因此不应以此判定第一中标候选人投标无效。

2.约定大于法定。

中国招标投标协会专家陈川生老师招标是民事合同订立的过程，信用属于合同主体对于履约风险的判定，本案例中招标人未设置信用评审，由此造成的履约风险由当事人承担。公权力在招标监督管理中解决的是公平问题，本案例不存在不公平的问题，因此当招标文件明确不将信用记录纳入资格条件时，其约定有效。

陈川生老师同时指出：约定大于法定的前提条件是约定不违反公序良俗，不违反国家法律法规的强制性规定，就本案例而言，该省的《公共信用信息管理条例》并不属于国家法律法规的强制性规定，其约定也不违反公序良俗，也不必然造成公共利益受损，因此约定有效。

深圳的张鹏翔老师认为限制：即我有权利不让你进来（潜台词是我也可以让你进来，让不让你进来是我的权利）。禁止：你没有资格进来。所以，从某种意义上讲该省的《公共信用信息管理条例》中明确的是“纳入失信名单的限制其参加政府采购”，即这应该是该条例赋予了招标人在招标文件中设置不接受纳入失信名单的投标人作为资格条件的权利。但是该案例中，招标人并未在招标文件中设置不接受纳入失信名单的投标人的资格条件，是否默认为，招标人放弃该项权利，降低了该项目的门槛，允许“纳入失信名单的投标人”参与投标。综上所述，投标有效。

3.资格罚非经法定程序不得实施。

民法大伽李显东老师认为：公法管秩序，私法管效率。投标的权利为基本人权，非经法律程序不得剥夺。该省的条例的确作出了规定，但省条例不能直接实施，必须由行政执法机关对严重失信行为人下达行政处罚或者由招标人在招标文件中明确约定，只有程序正义才能确保结果正义。

4.建立市场信用秩序应当自律与法律相结合。

中国招标投标协会副会长、中国招标公共服务平台高级专业顾问 李小林老师认为：

一是法律法规以及地方法规对严重失信行为以及禁止投标的法律责任需有明确界定；

二是招标人可以通过招标文件明确界定不接受投标的严重失信行为。

该案例如果符合上述任何一个界定条件，招标人必须取消中标候选人中标资格。如果该案例不具备上述任一界定条件，招标人在公示期发现中标候选人在信用中国有严重失信记录，仍可以依据《公共信用信息管理条例》，取消该中标候选人资格，但是政府公权部门却不得以此为依据惩戒取消该中标候选人资格。

同时，招标人评估后如果认为该中标候选人的失信行为不构成履约风险，也可以接受该中标候选人中标，且不构成违法行为，中标合同有效。但是，招标人应当自行承担这个评估选择可能产生的履约风险。市场信用秩序管理是政府与市场关系的边界和连结点。市场必须通过自律与法律相结合，才能建立和规范市场信用秩序。市场主体应当自行识别评价、自主采信、自律约束、自担风险责任并严格依法禁止和惩戒违法失信行为。

对于法律没有涉及取消资格和禁止交易的某类失信行为，则公权部门不能随意禁止某类失信行为投标。政府对市场主体滥用信用统一评价和滥用失信惩戒禁入，同样属于政府行为的无序失信，必将损害市场诚信体系和公平竞争秩序。市场主体信用具有相对性，同一失信行为对于不同的市场交易主体、不同交易领域、不同时期、不同环境和不同的交易客体，其失信行为导致的履约风险和法律责任是有差别的。

所以，市场主体必须结合交易个性需求和交易场景，自主评价和选择交易主体信用状态并自担风险责任。当然，政府应当制定市场公共信用评价基本分类指标体系，依托公共信用服务平台网络，建立市场主体公共信用信息一体化公开共享体系。

▲ 反方（异议成立，第一中标候选人投标无效）理由

1. 违反国家规定导致无效。

中国招标投标协会专家张作智老师认为，《招标投标法实施条例》第五十一条规定“投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的评标委员会应当否决其投标”。

关于何为国家规定，张作智老师认为，不仅仅包括法律、行政法规，还应当包括党中央、国务院的有关规定，这一点在《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见（国办发〔2020〕49号）》中就有明确体现“设列严重失信主体名单的领域，必须以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，任何部门（单位）不得擅自增加或扩展”。而根据《国务院办公厅关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》（国办发〔2015〕51号）明确规定“（十三）建立健全失信联合惩戒机制。

各级人民政府应将使用信用信息和信用报告嵌入行政管理和公共服务的各领域、各环节，作为必要条件或重要参考依据。充分发挥行政、司法、金融、社会等领域的综合监管效能，在市场准入、行政审批、资质认定、享财政补贴和税收优惠政策、企业法定代表人和负责人任职资格审查、政府采购、政府购买服务、银行信贷、招标投标、国有土地出让……等方面，建立跨部门联动响应和失信约束机制，对违法失信主体依法予以限制或禁入”。因此基于该国务院文件对之否决投标合理合法。

2. 从保护国家利益角度出发，应当否决。本项目是政府投资工程，招标人代表政府行使权利应当受到制约，这与其他招标人有所不同。因此省的信用管理条例招标人无论如何应当遵守，同时基于第一中标候选人存在严重失信行为，如果认定其中标有效，履约风险很大，一旦履约不良将导致国家利益受损，因此应当否决其投标。同时必须要指出的是，关于限制或禁止严重失信行为投标人参与投标是投标人知道或应当知道的基本常识，即使招标文件未规定，也应当按有法依法，无法依习惯，无习惯依法理原则处理此异议。

小编观点

应当具体情况具体分析。基于第一中标候选人A是各地自行出台的相关政策，且有些本身可能与招标采购活动无关甚至将其纳入严重失信行为可能本身就存在违反相关法律规定，因此不简单的认为否决或不否决。

《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号）中明确指出：“设列严重失信主体名单的领域，必须以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，任何部门（单位）不得擅自增加或扩展。设列严重失信主体名单的范围，严格按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）规定，限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体。”

从招标文件决策权角度出发，招标文件编制属于招标人的自主权，招标人对招标采购的后果承担主体责任，但从政府投资角度而言，招标人属于政府在此项目上的委托代理人，即招标人有权但不可任性，基于保护公共利益不受损害的角度出发，尽管招标文件未作规定，但如果第一中标候选人被列入失信名单位是依据国家法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，且该失信行为属于严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务范畴的，投标文件理当无效，如果不在上述范畴或者没有相关法律依据被认定为失信名单的，招标人有权不予以认可或执行，投标文件有效。