近年来，我国在推进社会信用体系建设方面，着力良多，成效显著。以信用为基础的政府分类监管、行政审批告知承诺制、证明事项清理等工作，极大地降低了市场主体的制度性交易成本，有力提升了我国营商环境的全球排名。上海等地也在国家发改委指导下，出台了《上海市社会信用条例》等地方性法规，夯实了信用管理的法治基础。社会信用体系，日益成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。

无庸讳言，近年来，由于国家上位法的缺失，有些地方政府在推行社会信用治理时，未能妥当理解和遵循合法、比例原则，用力过猛，在遏制公权与保护私益方面，均有失当之处，引发了一些批评的声音。我们理解，批评与责难，经常与改革相伴而行，这也是促使改革走在法治轨道的重要力量。

经国务院常务会议审议通过，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（以下简称《指导意见》）发布，对我国前一阶段的信用体系建设做出了总结，并从顶层设计的角度，强化了信用管理的法治要求，无疑将进一步提升我国信用体系建设的规范化水平，再次助力我国营商环境水平的提升。

　　大体说来，《指导意见》呈现出以下特点：

　　法理稳固 逻辑清晰

《指导意见》开宗明义，将“坚持依法依规”列为原则之首，明确指出，失信行为记录、严重失信主体名单认定等，事关个人、企业等各类主体切身利益，必须严格以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据。

也就是说，信用是指法律主体履行法定或约定义务的状态，而哪些违法或违约行为会构成失信行为，最低的认定标准是地方性法规。这样，把价值判断的权力，收至地方性法规以上，有利于遏制各地滥用信用管理的乱象。例如，有些地方以规范性文件（俗称“红头文件”）的方式，将闯红灯、吐痰被城管处罚、驾车闯入公交专用车道被拍等等，都列为失信行为，这样势必雷区遍布，人人自危，徒增市场主体的制度性交易成本，这也是《指导意见》所着力避免的。

《指导意见》的此一规定，符合《立法法》第82条关于立法权限的规定。也就是说，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

就法理而言，哪些违法与违约行为要被记为失信行为，这在很大程度上取决于法益衡量及价值判断，而且，最好以正面清单的方式来列示，以明确预期。例如，《上海市道路交通管理条例》第58条规定，有下列情形之一的，相关信息纳入本市公共信用信息服务平台：（一）实施严重道路交通违法行为，依法被处以暂扣机动车驾驶证、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚的；（二）由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分的；（三）发生交通事故后逃逸的；（四）一年内有五次以上道路交通违法逾期不履行处罚决定的。也就是说，除了以上四种情形之外，其他情形，例如，违法停车、违法变道等，都不会被记为失信行为。

另外，《指导意见》还规定，确保过惩相当，按照失信行为发生的领域、情节轻重、影响程度等，严格依法分别实施不同类型、不同力度的惩戒措施，切实保护信用主体合法权益。这条规定，堪称《指导意见》的金字条款，体现了行政法上重要的比例原则。

比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展民众权利为依归，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。早在2010年，《国务院关于加强法治政府建设的意见》即明确要求“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害”。我国《行政处罚法》第4条也规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在《德国行政法》中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻权力行使的限度。有鉴于此，《上海市社会信用条例》第三十二条规定，行政机关对信息主体实施信用惩戒措施的，应当与信息主体违法、违约行为的性质、情节和社会危害程度相适应。

　　《指导意见》对比例原则的强调，发出了信用管理依法依规的最强音。

　　央地协同 空间预留

在《指导意见》面向社会广泛征求意见的过程中，曾有学者认为，应当全面收权，将认定失信行为及联动奖惩的权力，收至行政法规层级，从而实现“全国统一”的信用管理格局。此种见解，遵循的是行政法一以贯之的控权思路。果如此，则各地立法机构基本上就无所作为了。

这里的核心问题是，地方性法规是否有权设定信用标准，以及如何理解信用奖惩。

　　如上所述，《指导意见》规定，失信行为记录、严重失信主体名单认定和失信惩戒等，必须以地方性法规设定信用标准。